İslâm, sosyal bir düzeni iddia eden ve her alanda varlığını hissettiren bir dindir. Bu etkinliğin icrası için bizzat ilahi kaynaklı doğmuş ve akabinde bu çerçeve üzerinde gelişmiş bir hukuk sistemine sahiptir. Bununla beraber bazı müsteşrikler İslâm’ın doğuşunda bile Hristiyanlığın etkin olduğunu ifade etmeye çalıştıkları gibi İslâm hukukunun bir orjinalitesi olmadığını söylemişler ve hatta daha ileri giderek Roma hukukunun bir kopyasından ibaret olduğunu dillendirebilmişlerdir. Bu itibarla öncelikle hukukun ne demek olduğuna, İslâm ve Roma Hukuklarına kısaca temas edeceğiz.
Hukuk nedir?
Hukuk, cemiyet mensupları içinde adalet tevziini hedef edinen müeyyideli kaideler mecmuasıdır. Hukukun arkasında onun müeyyidesini işleten otorite (sulta) mevcuttur ki kaidelere riayet mecburiyeti bu suretle fiilen sağlanır.
Hukuk sistemleri zaman ve mahal değişikliği ile uygun olarak farklılaşmış, gerek kaynak, gerek meseleleri ele alış, gerekse işleyiş bakımından farklılıklar hukuk sistemleri arasındaki ihtilafın miyarı olmuştur. Babil Hukuku, Sümer Hukuku, Roma Hukuku, Cermen Hukuku, İslâm Hukuku gibi sistemleri örnek olarak sayabiliriz.
Hukuk sistemlerinin birbirine tesiri tabii ki söz konusudur. Mukayeseli hukuk araştırmaları bunu incelemiştir. Fakat bu tesirlerin hukuk sisteminin istiklaline zarar verip vermemesi hususu derin araştırmalar neticesinde dile getirilebilecek bir konudur.
İslâm Hukuku: Arabistan, Suriye, Irak, Anadolu, Mısır, Kuzey Afrika, İran, Afganistan, Hindistan, Pakistan gibi dünyanın üç büyük kıtasına yayılan geniş bir alanda uzun müddet tatbik imkanı bulmuş olan İslâm Hukuku, bugün bile bahis konusu ülkeler hukukuna çok büyük nispette tesir etmektedir ve o memleket hukukları esaslarını İslâm Hukuku mefhumlarından almaktadır. İslâm Hukuku, Endonezya ve Afrika kıtasındaki bir çok devletlerin hukuklarına da tesir etmiş, balkanlar ve hatta Müslümanların yaşadığı devirlerde Avrupa’nın bazı büyük bölgelerinde azımsanamayacak bir müddet tatbik edilmiştir. Müslümanların hâkimiyeti zamanında bugünkü İspanya ve Portekiz de İslâm Hukuku’nun uygulama alanlarından idi.
İslâm Hukuku menşeinin vahyden alır. Başlangıcı Hz. Muhammed (s.a.v) ‘in risaletiyledir. Kuran ayetleri ve Peygamber (s.a.v)’in sünneti İslâm Hukuku’nun esasını teşkil eder. İslâm fütühatı artıp başka din ve kültürlerle karşılaşılınca hem bu coğrafyalarda İslâm ahkâmının uygulanması hem de ana gövdenin muhafazası için İslâm Hukuku branşı kurulması için fakihler tarafından büyük mesai sarfedildi. Özellikle İmam-ı Azam Ebu Hanife ve yetiştirdiği iki dev İslâm hukukçusu İmam-ı Ebu Yusuf ve İmam-ı Muhammed eş-Şeybani geniş bir İslâm Hukuku kültürü bırakmışlardır. İmam-ı Malik el-Muvatta isimli değerli eserini yazmıştır. Ve nihayetinde İmam-ı Şafii Medine’de İmam Malik’in ve Bağdat’ta İmam Muhammed’in derslerini takip etmiş bu ilim birikimine binaen usul-ü fıkıh (İslâm Hukuk Metodolojisi) müessesesini er-Risale isimli eseriyle kurmuştur.
Roma Hukuku: Fransa, Almanya, Avusturya, İtalya, İngiltere, Yunanistan gibi batı ve orta Avrupa’yı, Anadolu, Suriye, Mısır ve kuzey Afrika’yı içine alan ve Akdeniz’i hakiki bir Roma gölü haline getiren Roma İmparatorluğunun uzun hakimiyetinin eseridir. Bu hukuk İslâm Hukuku’nun yayılma sahasında daha önceden, hakimiyet kurmuş ve mer’i olmuş bir hukuktur.
Roma Hukuku, Roma tarihi içinde ortaya çıkmış ve gelişmesini tamamlamıştır. Romalıların hakimiyetini ifade eden tarihleri asırlar boyu devam etmiştir. Teessüsü milattan evvel (M.E.) 754 veya 753 yılında Roma şehrinin kurumasıyla başlar ve milattan sonra Bizans hakimiyetinin sona ermesine kadar devam eder ki hakimiyet müddeti 20 asrı birkaç asır aşar. Bu, cihan tarihinde çok rastlanan bir imparatorluk değildir.
Roma tarihi bir kaç kısma ayrılır:
- Krallık devri (M.E. 754 veya 753-509),
- Cumhuriyet devri (M.E. 509-27),
- İlk imparatorluk devri (M.E. 27-284 M.S.),
- Son imparatorluk devri (M.S. 284-1453).
Romalı hukukçuların en eski devirlerden beri Roma Hukuku tesis etmeye çalıştıkları bilinir. XII Levha Kanunu ile bu çalışmaları tespit etmişlerdir. Daha sonra Jüstinyen (m.s.527-565) 6 yıllık bir çalışma ile ilmi heyetler vasıtasıyla bir mecelle meydana getirmişitir ki ismi; Corpus Luris Civillis tir.
Bu açıklamalardan sonra İslâm Hukuku’nun tesir ve aks-i tesiri hakkında ortaya çıkan görüşleri sıralamak istiyoruz:
- Goldziher, Von Kremer, Scheldon Amos gibi müsteşriklere göre İslâm Hukuku, Roma Hukukunun bir kopyasıdır. Bunu ilk iddia eden Dominico Gatteschi‘dir.(iskenderiye, 1865)
- A Nallino, Fitzgerald, G.H Bosquet gibi müsteşrikler ve M. Hamidullah, M. Ebu-Zehra, Ö. Nasuhi Bilmen gibi muasır İslâm hukukçularına göre İslâm Hukuku müstakil ve orijinal bir hukuk sistemidir. Doğum ve gelişim sürecini hiçbir yabancı kaynağa borçlu değildir.
- İranlı Ebu’l-Fedail el-Curkadani, Abduh Hasen ez-Zeyyad gibi zevata göre, bilakis Roma Hukuku İspanya yoluyla İslâm hukukundan istifade etmiştir.
Roma Hukuku Tesirlerini Kabul Edenlerin İddiaları ve Bu Delillerin Reddi
- Delil: Hz. Peygamber, Şarkî Roma (Roma-Bizans) hukukunu tam manasıyla biliyordu. Bu sebeble Roma hukuku, İslâm hukukuna tesir etmiştir.
Cevap : Hz. Peygamber (s.a.v), Yunanca, Süryanice ve Latince bilmiyordu. Hatta kendi anadli olan Arapçayı da okuyup yazamıyordu. Bu sebeple o devrin Roma hukuku ile doğrudan temasa geçmesine imkân yoktu. Doğduğu ve hayatının tamamını geçirdiği Mekke ve Medine de Roma hukukunun izlerine rastlanmaması endirekt bir tesirden bahsetmeye manidir.
Bizans topraklarına seyehatleri ise bahis konusu olmayacak niteliktedir. Çünkü yalnız iki defa güney Filistin’e yolculuk etmiştir ve bunlardan ilkinde 8-9 yaşlarında bir çocuktur. İkinci gidişinde ise 24 yaşında okuma yazma bilmeyen bir gence 15 gün gibi bir sürede Roma hukukunu öğrenmiş olma iddiası muhal görünmektedir.
- Delil : Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut’ta Roma hukukunun okutulduğu bazı okullar ve bu hukuku icra eden mahkemeler vardı. Bu okul ve mahkemeler İslâm fethinden sonra da devam ettiği için başta Evzaî ve Şafii olmak üzere İslâm fukahası, Roma hukukunu öğrenmiş ve fıkıh çerçevesine sokmuşlardır.
Cevap: İmparator Jüstinyen‘in 16 Aralık 553 tarihli bir emri ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki okullar kapatıldı. Roma zaten fethedilemedi, İstanbul ise 1453’te fethedilebildi. Beyrut okulu ise İslâm fethinden önceki bir dönemde kapatılmıştı.[1] Evzai ve Şafii ise hayatlarının sonlarına doğru Beyrut ve Mısır’a gitmişlerdir.
Ayrıca gerek sünni gerek gayr-i sünni bütün mezhepler Hicaz ve Irak gibi Bizans’a ait olmamış topraklar da ortaya çıkmıştır.
Mahkemelerle alakalı da şunu söylemek gerekir. Kur’an, gayr-i müslim tebaya hukuki ve adli muhtariyet tanımıştır. Bu sebep iki kanun arasında etkilenme olmasını ortadan kaldırmıştır. Gayr-i müslimlerin Müslüman mahkemelerinde yargılanmalarına gelince, bu ancak İslâm hukuk kuralları içerisinde mümkündü. Yani bir gayr-i müslime, gayr-i müslim hukuku Müslüman mahkeme tarafından uygulanmazdı.
- Delil : Roma’ya tabi topraklar fethedilince İslâm fukahası bu topraklara dağıtıldı. Bu topraklarda yerleşmiş bulunan örf adet ve teamül haline gelmiş Roma hukuku kaidelerini, hukuki hadiselere tatbik ettiler ve böylece Roma hukuku İslâm fıkhına tesir etti.
Cevap: İlk fukahanın Roma hukuku öğrenme imkânları olmadı. Çünkü diğer ilimlerin aksine İslâm hukukunun teşekkül ve gelişme zamanında Roma hukukuna ait eserlerin ne tercemelerine ne de terceme edildiklerine dair bir kayda rastlanmamaktadır. Roma hukukunu asıl dilinden okuyup nüfuz edecek hukukçular da mevcut değildi.
Emevilerin başkenti Şam idi. Fakat onların saltanatlarının karakteristik özelliği; Kuran, hadis, Arap edebiyatı, tarih ve tıp araştırmalarıdır. Emeviler zamanı âlimleri hukuk ilmine çok önem atfetmediler. Emeviler zamanında fıkhın yegâne bayraktarı ise Kufe’dir. Kufe, askeri bir garnizon şehri olması hasebiyle Roma tesirinden uzaktı. Onlara varis olan Abbasiler, başkenti Bağdat’ a taşıdılar. Abbasiler zamanında hukuk ilmine bir şevk görüldü. Halife Mansur‘un döneminde 745-775 bu ilim devlet himayesine mazhar oldu. Halife, imam Malik’ten devlet mahkemelerinde yürürlükte bulunacak yegâne kanun ilan edilmek üzere bir İslâm hukuku kanunu hazırlamasını talep etti.
Örf adet yoluyla tesire gelince, bu tesir hem cüz’i birkaç meselede sınırlı kalıp sistemsel bir dönüşüme asla ulaşacak boyutta olmamıştır hem de bu tesirin –İslâmî esaslara aykırı olmamak şartıyla- sadece Roma örf adetlerinden olduğunu söylemek doğru değildir. Zira fetih coğrafyasında İran, Türkistan, Çin-Budist ananeleri etkili olmuştur. Bu nevi tesirler İslâm hukukunun bağımsız ve orijinal olmasına bir zarar vermez.
4. Delil : Cahiliyye ve Yahudilerin Talmud’unda bulunup buradan İslâm hukukuna geçen bazı kaideler sebebiyle Roma hukuku endirekt olarak İslâm hukukuna tesir etmiştir.
Cevap: Cahiliyye devri Araplarının bir yandan Bizans’la temasının zayıflığı diğer taraftan kültür ve insanlarının yetersizliği sebebiyle Roma hukukunun tesiri altında kalmaları faraziyesi tesirsiz, tutarsız ve delilsizdir.
Talmud yoluyla tesir iddiası da vakalara uymamaktadır çünkü Roma Bizans hukuku üçüncü asırdan sonra Talmud’dan istifade etmiş, bunun aksi yani Roma hukukunun Talmud tesiri söz konusu olmamıştır. Ayrıca Talmud hukuku ile İslâm hukuku kaideleri arasında pek cüzi ve tesadüfi olması mümkün benzerlikleri mukabil gerek şekil ve gelişme gerekse muhteva ve müesseseler bakımından çok derin farklar ve zıtlıklar vardır.
5.Delil: Bu iki hukuk arasındaki benzerlikler sonrakinin öncekinden istifade ettiğini gösterir.
Cevap: Şüphesiz ki her iki sistemde de Latince ve Arapça hemen hemen aynı şeyleri ifade eden ıstılahlar vardır. Fakat manidar olan şudur ki, mantık, felsefe, coğrafya, tıp gibi ilimlerin aksine İslâm hukuku ıstılahının başından gelişimine ne Yunancadan ne de Latinceden alınmış ve Arapçalaştırılmış bir kelimeye tesadüf edilmez. Şüphe yok ki gayet cüzi miktarda yabancı asıllı bir kaç kelime vardır. Görünüşe göre ticarî muamelelerde kullanılan çoğu Fars ve Aramik kökünden olmak üzere birkaç kelime İslâm’dan evvel Arap dilinde kullanılmaya başlanmıştı.
Yukarıda ifade ettiğimiz Latince ve Arapça benzerlikleri bulunan ıstılahlara gelince fıkıh (hukuk ilmi) da dâhil olmak üzere bunların hemen hemen hepsi Kur’an’dan istihraç edilmişlerdir. Burada bütün insanlıkta müşterek olan fikirlerin bahis konusu olduğu söylenebilir. Eğer Latinler o kelimeleri yalnız başlarına bulabilmişlerse Âdem ile Havva’nın öteki torunlarının da bu konuda kabiliyetsiz olmalarına bir sebep yoktur. Bu sebeple bizim görüşümüzü kuvvetlendiren bu karşılıkların tamamiyle zahiri bir benzerlik arz etmeleridir.
- Delil: İslâm hukuku literatürünün daha hicri ikinci asırda süratle inkişafı, bir örnek sistem olmaksızın imkânsızdır.
Cevap: Böyle bir inkişafın sebebi hukuka duyulan şevk ve heves değildir. Zira bu husustaki noksanlık, şark Hristiyan hukuki mahsullerindeki kesatlıkta görülmektedir. Bu fevkalade gelişim ve verimin sebebi Hz. Muhammed (s.a.v) ve ona tabi olanların hukuk anlayışıdır ki, bu anlayışa göre; fıkıh yani hukuk, din ile alakası olmayan bir disiplin değil, başlı başına dini ilmin bir kısmı olarak kabul edilir. Yani fıkhın kaynağı beşeri değil ilahidir. Tefsir ve hadis tetkikleri ile birebir gelişme göstermiştir çünkü bu anlayışa göre bu ilimlerin hepsi birdir.
7. Delil: Yeni Müslümanlardan kadı ve ya müfti olanlar önceki kültürlerini İslâm hukukuna taşıyorlardı. (Von Kremer)
Cevap: Von Kremer bu iddiasına, ender olarak dahi olsa vuku bulmuş örnek gösterememiş, ispat edecek bir delil ortaya koyamamıştır. Hz. Peygamberin irtihalinden sonra Arap’tan gayrı milletlerin artan bir sayıda İslâma girmeleri bir vakıadır ve İmam-ı Azam Ebu Hanife gibi büyük mezhep müessisinin dahi Fars menşeli olması buna misal gösterilebilir. Ancak yeni Müslüman olduğu halde kadı müftü olmuş bir misal yoktur. Yeni Müslüman olanların çocukları ise İslâmî medrese tahsillerine devamla harici izlerden kurtuluyorlardı.
Yusuf Ziya Kavakçı, makalesinde bir takım benzerlik iddialarını zikrettikten sonra, binlerce farklılıktan sadece birkaçını ifade etmek istediğini söyleyerek şu hususları saymıştır:
- Kaynaklar;
- İslâm Hukuku: Kuran, Sünnet, İcma’, Kıyas-ı fukaha
- Roma Hukuku: XII Levha Kanunu, Corpus Luris Civilis
- Menşei;
- İ.H: İlahi, vahye dayanır
- H: Beşeri, akla dayanır
- Laiklik ;
- İ.H : Din ve dünya işleri taksimi yoktur
- H : Laiktir
- Kısımlar ;
- İ.H : İbadat, muamelat, münakehat, ukubat ve feraiz
- H : Şahıslar, mallar, davalar
- Metod ;
- İ.H : Daha çok kazuistiktir
- H : Az kazuistiktir
- Din ;
- İ.H : Monoteist
- H : Romalılar politeisttir.
- Şekilcilik ;
- İ.H : Çok elastik az şekilci
- H : Çok şekilci
- İcra ve Takip ;
- İ.H : Otorite devlettedir ferdi icra ve takip yoktur
- H : Ferdi icra mevcuttur
- Faiz ;
- İ.H : Faizi reddeder
- H : Faizi kabul eder
- Doğuş şekli ;
- İ.H : Doğrudan doğruya yazılı doğmuştur
- H : Ancak XII. Levha kanunu ile tespite başlanmıştır.
İslâm Hukuku’nun Bir Takım Hususiyetleri
İslâm Hukuku da diğer hukuk sistemleri gibi cemiyet hayatının en önemli müessese ve kaidelerini düzenlemektedir Ancak onu başka sistemlerden ayıran vasıfları vardır. Bunlardan birkaçını şöylece sıralamak mümkündür:
- İslâm Hukuku en son ve en geniş semavî bir hukuktur. Bu hukukun iki ana dayanağı Allah’ın kitabı ve Resulullah’ın sünnetidir. Laik hukuk sistemlerinde başlıca kaynakları kanun, örf ve adet, ilmî ve kazai içtihatlar olup din ile devlet işleri birbirinden kesin olarak ayrılmıştır.
- İslâm hukukunda yapılan her iş için iki karşılık vardır. Bunlar dünyevî ve uhrevî olarak ifade edilir. Bu sebeple İslâm Hukuku vicdanları terbiye eder ve onları iyiliği sevmeye ve kötülükten kaçınmaya sevkeder. Beşeri hukuk sistemleri ise yapılan fiillerin karşılığını bu dünya ile sınırlı olarak izah ve icra eder.
- İslâm hukukunda sadece yanlış ve suç sayılan fiillerin cezalandırılması ile iktifa edilmemiş ayrıca iyi fiil ve davranışlara karşılık olarak da manevi mükâfat konulmuştur. Beşeri hukuk sistemlerinde ise ekseriyetle adaletin tecellisi suçun cezası ile sağlanmaya çalışılmaktadır.
- İslâm hukukunda kanun koyucu Allah’tır. İlahi kanunun kapalı bıraktığı, söz söylemediği konularda ilahi hükmü keşfetme salahiyeti ise ilim ve ehliyet ile elde edilir. Bu ilim ve ehliyet sahiplerine de müctehid ve âlim denilir. Kitap ve sünnetin ahkâmı ile müctehidlerin ictihadları teşrii organı tarafından ihtiyaca göre tanzim ve tercih edilerek devletin kanunu haline getirilir. Diğer sistemlerde ise kanun koyma selahiyeti, anayasanın tayin ettiği bir heyete, taht sahibine veya seçilmiş kişilere verilebilmektedir.
İşte bu ve bunun gibi hususiyetler sayesindedir ki İslâm Hukuku bin yıldan fazla bir zaman İslâm âleminde kısmen veya küll halinde tatbik edilmiştir.
Osmanlı tebaasından Abdülhamid-i Sani devri ricalinden Hristiyan Sava Paşa’nın şu tespiti takdire şayandır:
“Hukukçu geçinen bazı asrilerin öteden beri ağızlarında geveledikleri gibi, ben de İslâm fıkhının muamelata dair kısımlarını Roma hukukundan alındığını zan ederdim. Fakat sonra İslâm fıkhının kaynaklan üzerine uzun müddet yaptığım ilmi tahkikat ve derin tetkikat neticesinde gördüm ki, bu muazzam fıkhın Roma hukukundan intikal ettiği hakkındaki mütalaa çok zayıf bir esasa dayanmakta ve hakikat olmaktan ziyade hayal bulunmaktadır. Hiç şüphesiz her hukukun muhtelif kaynakları vardır, fakat gördüm ki imparator Jüstinyanos’un Roma hukuku tedrisi için Beyrut’ta tesis ettiği mektep, sırf akla dayanan bir tesis olup onu Hristiyanlık boyasına boyamaktan ibaret kalmıştır. Halbuki İmam-ı Âzam‘ın fıkhı ise, Allah’ın Kitabı ile Peygamberin Sünnetine dayanmaktadır. Bu sebeple İslâm hukukunda şuna buna istinat etmiş gayr-i muteber tek bir hüküm görülmez”
Netice olarak, İslâm hukuku doğum ve gelişimini hiçbir hukuk sistemine borçlu olmayan orijinal bir hukuk sistemidir. Bazı müsteşriklerin söz ettikleri Roma hukuku tesiri, diğer yabancı kaynaklardan, İslâm kanun ve ahlakıyle tezad teşkil etmeyen cüzi istifadelerden hiçbir farklılık teşkil etmemektedir. Hatta M. Hamidullah Hoca’nın ifadesiyle “Bana kalırsa şahsen, Roma hukukunun İslâm hukukuna yardımı, İslâm hukukunun, gelişmesini yabancı kaynaklara borçlu olduğu kısmının yüzde birini dahi teşkil etmez.”
Vallahu a’lem.
[1] A. Zeydan, el-Medhal, s.77
